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| 职工《劳动合同法》维权十大攻略 |
| [ 发布时间:2008/12/23 17:02:47 ] |
《劳动合同法》将于2008年1月1日正式实施，实施前，很多用人单位开始制定各种各样的对策和方案。于是，有企业突击大量裁员，有企业修订原来的劳动合同，更有企业赶在《劳动合同法》实施前，针对该法制定新的劳动合同来应对《劳动合同法》中的遗漏和缺憾，争取在新法实施前签约、履行。本报记者以企业的“应对”为靶子，采访了北京上德律师事务所合伙人、北京人力资源法律网首席律师梁枫，请他给广大的劳动者提个醒，以便能够在将来的《劳动合同法》背景下更好地维护自己的权益。
(一) 记者：建立劳动关系之后，哪些情况用人单位可以不签订书面劳动合同?
梁枫：《劳动合同法》出于保护劳动者利益和方便解决争议的考虑，非常强调订立书面劳动合同，并设置了两种惩罚。但是，对于每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时的非全日制用工，用人单位可以与其订立口头劳动合同，不受上述条件限制。
因此，对于企业来说，与劳动者建立劳动关系之后，为了规避签订书面劳动合同，如果声称与劳动者建立的不是全日制的劳动关系，而是非全日制用工，就可以与劳动者订立口头劳动合同。此外，用人单位还可以认为未与劳动者建立“劳动关系”而是“劳务关系”，从而逃避《劳动合同法》的约束和管辖。
【劳动者对策】
判断自己与用人单位之间的关系：是否确无劳动关系?是否确为全日制用工下的劳动关系?如果回答是肯定的，则用人单位就必须与劳动者签订书面的劳动合同。
(二) 记者：用人单位发现劳动者不诚实，是否可以“欺诈”之名表示合同无效?
梁枫：《劳动合同法》规定，用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害。但同时，也规定用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。现实生活中，如果出现劳动者以欺诈手段与用人单位签订劳动合同的情况，用人单位不仅可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该合同基于劳动者欺诈而无效。
【劳动者对策】
以诚信为本，保证自身学历、专业资格等基本情况真实，方可赢在最后。
(三) 记者：是否一切规章制度都可以作为劳动合同的附件?
梁枫：首先，用人单位基于用人自主权及管理上的需要，可以制定一定的规章制度，来对员工进行管理和规范;其次，如果规章制度依照法定程序制定，具有法律意义上的规章制度的法律效力，不仅可以劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力;而且，即使不作为劳动合同的附件，仍然可以作为用人单位管理上的依据，甚至成为劳动争议仲裁、诉讼中的证据。因此，这里的关键是，什么样的规章制度才是有效的?
《劳动合同法》特别规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而且，规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，还有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
【劳动者对策】
用人单位通过上述程序制定规章制度之后，必须以公开方式向全体劳动者进行公示，或者通过其他确保劳动者获悉的方式予以告知。只有这样才具有法律效力。
(四)记者：法律对于用人单位约定试用期有哪些限制?
梁枫：由于试用期与正式录用期间的工资差别，导致很多单位都愿意与劳动者约定比较长的试用期，来尽可能地减少工资成本。
《劳动合同法》出台之前，《劳动法》规定，试用期最长不超过6个月，导致很多单位，不论劳动合同期限有多长，都可以规定试用期，甚至哪怕只有一年的劳动合同，试用期也有三五个月。《劳动合同法》则根据劳动合同的期限不同，分别设定不同期限的试用期，使试用期制度更加趋于合理。此外，《劳动合同法》还规定了在一些特殊情况下，不得规定试用期。
【劳动者对策】
劳动者必须清楚与用人单位签订不同期限劳动合同的分别相对应的试用期的最长期限;而且还需知道，在哪些情况下，用人单位不能与劳动者约定试用期。
(五)记者：用人单位逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的情况是否进一步得到了限制?
梁枫：根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同需要有具备以下三个条件：(1)劳动者连续工作十年;(2)双方同意续签;(3)劳动者提出签订无固定期限劳动合同。现实生活中，在劳动者连续工作十年以后，当提出签订无固定期限劳动合同时，单位往往会说，“我根本不同不同意与你续签”，导致合同无法签订。
而在《劳动合同法》中则取消了“双方同意续签”这一条件，即符合条件的情况下，只要劳动者提出，则就必须签订，而不管用人单位是否同意续签这一前提。此外，《劳动合同法》还规定了连续签订两次固定期限劳动合同，可以签订无固定期限劳动合同。
【劳动者对策】
只要劳动者提出，则就必须签订。
(六)记者：与《劳动法》相比，《劳动合同法》取消了劳动合同的部分“必备条款”，是否意味着劳动者的权益保护减弱了?
梁枫：劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。为了规范劳动合同条款，使一些重要内容能够被约定，《劳动合同法》规定了劳动合同至少应当具备必备条款。与《劳动法》的规定相比，《劳动合同法》删减了以下内容：(1)取消了劳动纪律条款。(2)取消了劳动合同终止的条件条款。(3)取消了违反劳动合同的责任条款。由此，可以看出，《劳动合同法》对劳动合同部分“必备条款”予以删减，其所删减的内容正是容易对劳动者权益引发不利的内容，从一定程度上是制约了用人单位的权利，从而在事实上反而加强了对劳动者权益的保护。
【劳动者对策】
在《劳动合同法》删去劳动合同的部分必备条款的同时，也增加了其他必备条款的内容，从另外一个侧面更加注重保护劳动者的利益。
(七)记者：劳动合同期限届满而终止，单位可以不支付经济补偿金吗?
梁枫：根据《劳动法》规定，用人单位在解除劳动合同时，一般需要支付经济补偿金，而在终止劳动合同时，一般不需要支付经济补偿金。用人单位订立短期劳动合同并终止与订立长期劳动合同并解除相比，可以减少解雇成本。
而《劳动合同法》规定，不论是因固定期限劳动合同期满终止的，还是由于用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的，都应当向劳动者支付经济补偿金，除非当合同期满时，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。
【劳动者对策】
劳动者固定期限劳动合同期满终止也应当支付经济补偿金。
(八) 记者：作为支付经济补偿金标准的“工资”指的是基本工资还是所有收入?
梁枫：《劳动合同法》中，详细规定了在哪些情况下用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，比如当用人单位解除合同时、当劳动者解除合同时、当劳动合同终止时，等等，不一而足。
然而，很多用人单位对于经济补偿金的给付，却往往有不同的做法。在现实生活中，很多单位对与劳动者的工资收入中往往以“基本工资”为基数，细分不同的构成。因此，在支付经济补偿金时，以基本工资为基数支付和以工资总收入为基数支付相比，会存在较大的差异。
【劳动者对策】
劳动者应该懂得，作为经济补偿金支付标准的“工资”应不仅仅限于“基本工资”。
(九) 记者：什么情况下劳动者无需支付“培训费”，用人单位不得约定服务期?
梁枫：按照《劳动法》规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。因此，在这种情况下的培训，用人单位自身拥有专门的经费，劳动者是无需支付培训费的。
而根据《劳动合同法》规定，只有在用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，方可以与该劳动者订立协议，约定服务期。在这种情况下，用人单位可以与劳动者通过签订培训服务协议的方式，约定劳动者在接受该培训后，应有一定期限的服务期;如果服务期未满而辞职时，应支付违约金。现实生活中，该违约金往往即当初用人单位为此支付的培训费用，因此，《劳动合同法》规定，用人单位约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用;而且，如劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
【劳动者对策】
对于劳动者来说，必须认真区别对待上述不同情况，才能从而更好地维护自己的权益。
(十) 记者：法律对“竞业限制”有什么限制?
梁枫：《劳动合同法》对于基于劳动者需其所知悉、掌握的用人单位的商业秘密，予以保守秘密的义务，规定了用人单位可以对劳动者实行“竞业限制”，即用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【劳动者对策】
“竞业限制”的实行必须符合两个条件：仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员;期限最长不得超过二年。
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